¿Actualmente retienes 6% de IVA? Lo estarías haciendo sobre un servicio ilegal

Análisis del efecto de la obligación de retener IVA sobre un servicio prohibido.

Herramientas

Escuchar este artículo:

La reforma a la subcontratación en el Diario Oficial de la Federación (DOF) está en vigor desde el 24 de abril de 2021. Desde esa fecha queda expresamente prohibida la subcontratación de personal, entendida esta como poner personal a disposición de un contratante (cliente).

Ahora bien, no obstante que la disposición de personal se encuentra prohibida de acuerdo con la Ley Federal del Trabajo (LFT), la Ley del Impuesto al Valor Agregado (IVA) aún contempla en su Artículo 1-A, fracción IV, la obligación de retener un 6% del impuesto cuando se trate de servicios que consistan en poner personal a disposición del contratante.

Esta obligación de retener el 6% del IVA está prevista derogarse a partir del 1 de agosto de 2021, en términos de la referida reforma; sin embargo, desde el 24 de abril hasta el 30 de septiembre se da una situación peculiar en que la Ley del IVA prevé una retención sobre un tipo de servicio que resulta ilegal por estar expresamente prohibido en la LFT.

De lo anterior surge un cuestionamiento importante: Si en el período del 24 de abril al 31 de julio se retuvo el 6% de IVA en algún servicio ¿Se cometió alguna ilegalidad? ¿Esto implica que el retenedor se exhibe como contratante de un servicio prohibido por Ley?

Retención del IVA ¿por servicios considerados ilegales?
En el Artículo 1-A, fracción IV, indica que están obligados a efectuar la retención del impuesto por el 6% del valor de la contraprestación efectivamente, los contribuyentes que reciban servicios a través de los cuales se ponga personal a disposición.

Por su parte, la LFT en su Artículo 12 indica explícitamente que queda prohibida “la subcontratación de personal, entendiéndose esta cuando una persona física o moral proporciona o pone a disposición trabajadores propios en beneficio de otra”.

La prohibición contenida en la LFT se encuentra vigente desde el 24 de abril de 2021. Por otro lado, la obligación de retener el IVA se derogará el 1 de agosto de 2021.

Lo anterior implica que durante un plazo de poco más de tres meses se presenta una incertidumbre jurídica: ¿Retener y cumplir la obligación del IVA, pero dar seña que se contrataron servicios considerados como ilegales? ¿O no retener e incumplir así la obligación del IVA?

A las anteriores preguntas se suman ¿es correcto retener a una persona que presta servicios especializados, tal como lo entiende la reforma? ¿Cómo interpretará la autoridad que una persona con el registro del REPSE sea sujeta de retención del 6% del IVA por parte de su cliente (durante la vigencia de la retención)?

¿Retener IVA sobre un servicio ilegal?
No es aún del todo claro cómo interpretar el concepto de “poner personal a disposición”. Para empezar, se puede atender al Criterio Normativo del IVA 46/IVA/N que indica en su tercer párrafo que serán objeto de retención los servicios en “los que se pone a disposición del contratante o de una parte relacionada de éste, personal que, esté o no bajo su dirección, supervisión, coordinación o dependencia, e independientemente de la denominación que se le dé a la obligación contractual”.

Si en la actualidad un contribuyente que recibe servicios los considera sujetos de retención del 6% de IVA por estimar que se está poniendo personal a su disposición, estaría evidenciando que está contratando un servicio expresamente prohibido por Ley.

El titular de la Unidad de Trabajo Digno de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social (STPS), Alejandro Salafranca Vázquez, durante el evento realizado por la COPARMEX, explícitamente indica que “contratar el suministro de personal para con ese personal hacer tus tareas, subordinado a ti [el contratista], está prohibido sin excepción” (22:46).

Un caso frecuente que se ha dado en la práctica es considerar los servicios de mantenimiento de equipos como servicios sujetos a la retención del 6% de IVA, por considerar que los trabajadores que dan el mantenimiento están a disposición del contratante. Algunas empresas han exigido a sus proveedores que facturen con la retención del impuesto, aun cuando los proveedores han considerado que sus trabajadores no están a disposición del contratante, pues simplemente realizan el trabajo técnico para el que fue contratado el proveedor.

Si en el período del 24 de abril al 31 de julio el contratante efectúa una retención del 6% de IVA, estaría evidenciando que está contratando un servicio ilegal.

Para que el contratante deje de retener el impuesto, tendría que modificar su criterio de interpretación, y argumentar ahora que estos servicios no consisten en la puesta de personal a su disposición. Este cambio de criterio puede llamar la atención de la autoridad fiscal.

El caso de los servicios de mantenimiento puede ser un “área gris”, tal como se explora en la nota de Fiscalia “Servicios de mantenimiento: “Área gris” para el registro en REPSE”, del 16 de julio de 2021; sin embargo, este mismo análisis puede extrapolarse a otro tipo de servicios.

De lo anterior se desprende que durante el período del 24 de abril al 31 de julio, en principio, no deberían existir retenciones del 6% del IVA porque se aplica sobre servicios cuya prestación está expresamente prohibida por la LFT.

No obstante esta primera conclusión, surge la duda de los servicios especializados, pues si bien la subcontratación de personal está expresamente prohibida, la propia LFT, en su Artículo 13, permite la subcontratación de servicios especializados bajo la consideración de que no formen parte del objeto social ni de la actividad económica preponderante del contratante. Esto lleva a cuestionar si durante el período del 24 de abril al 31 de julio, es procedente recibir servicios especializados y retener el 6% de IVA sobre ellos.

¿Retener IVA sobre servicios especializados?
Se puede interpretar que una persona que presta servicios especializados que involucren poner personal a disposición del cliente, es sujeta a la retención del 6% del IVA durante el periodo en que este ordenamiento esté vigente.

Primeramente, es necesario definir que, si un servicio especializado no involucra la puesta de personal a disposición del cliente, entonces no se está en presencia de una “subcontratación” de servicios especializados, pues estos servicios serán simplemente servicios mercantiles o civiles, que no tienen implicación laboral alguna. En consecuencia, al no haber “disposición de personal” en estricto sentido, no debería retener el IVA como lo dicta el Artículo 1-A en su fracción IV.

Aquellos servicios especializados que sí involucren la disposición de personal podrán continuar siendo subcontratados; sin embargo, la condicionante que establece la LFT es que se encuentren registrados en el Padrón de Servicios Especializados (REPSE), a partir de que el sistema de registro estuviera disponible, lo cual ocurrió el 24 de mayo de 2021.

De lo anterior se desprende que del 24 de abril al 23 de mayo de 2021 los contratantes de servicios especializados que involucraran la disposición de personal habrían continuado reteniendo el 6% de IVA sin necesidad de que el proveedor contara con el registro en el REPSE. A partir del 24 de mayo hasta el 31 de julio de 2021, los contratantes de estos servicios habrían continuado con la retención del 6% de IVA con la condicionante de que el proveedor obtuviera su registro en el REPSE, pues de otra manera la prestación de ese servicio estaría prohibida.

En este orden de ideas se tiene que sí pueden darse supuestos de retención del 6% de IVA durante el período del 24 de abril al 31 de julio de 2021, en los términos y con las condiciones aquí referidas.

¿Qué sucede con los servicios sobre los que se retuvo el 6% IVA?
Recientemente el Servicio de Administración Tributaria (SAT) indicó que si una persona retuvo 6% se considerará que la persona recibió outsourcing. En ese sentido, aún cuando no se “ponga servicio a disposición” la autoridad puede exhortar al contribuyente para aclarar lo que a su derecho convenga y explique en qué consistieron los actos por los que retuvo este impuesto.

En ese sentido, el Artículo 1004-C de la LFT indica que quien realice la subcontratación de personal sin contar con el registro en el Padrón, o a quien preste estos servicios, se le impondrá una multa de 2000 a 50,000 UMA (179,240 a 4,481,000 pesos), además de las otras responsabilidades a que se pueda hacer acreedor, como por ejemplo perder la autorización de la STPS. El Artículo también señala que “lo mismo aplicará a quienes se beneficien de la subcontratación”.

Notas finales
Es importante identificar las operaciones que se efectuaron durante el periodo desde que entró en vigor la reforma a la subcontratación en vista de las consideraciones dispuestas, y revisar el tratamiento que tanto el retenedor como el retenido aplicaron a las mismas. Se deben evaluar los riesgos y las consecuencias de los referidos tratamientos.

De igual forma, para seguir de cerca las obligaciones en materia de servicios especializados, consulte el Especial de Fiscalia Reforma a la subcontratación laboral (outsourcing), asimismo, los diversos artículos relacionados como:

Acceso libre expirado

¡Lo sentimos! El período de acceso libre a la lectura de esta publicación ha terminado. Te invitamos a que te suscribas a Fiscalia y no te quedes sin acceso a esta útil información.