Criterio de “bajo un mismo techo”: STPS se da tiro en el pie

Y deja desprotegido al trabajador al que originalmente la Ley buscó proteger.

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El 20 de agosto de 2021 Fiscalia publica la nota “Qué entiende la STPS por ‘poner personal a disposición’”, en la que se comenta que la Secretaría del Trabajo y Previsión Social (STPS) ha hecho un pronunciamiento sobre lo que dicha autoridad entiende por “poner personal a disposición” en términos de la reforma en materia de subcontratación laboral, o outsourcing, que regula esta figura.

En una entrevista realizada por el periódico El Economista, el titular de la Unidad de Trabajo Digno, Alejandro Salafranca Vázquez, hizo varios comentarios sobre cuál es el criterio de la autoridad en torno a la obligación de registrarse en el Padrón de Servicios Especializados (REPSE), del cual se desprenden dos aspectos que llaman particularmente la atención porque no se derivan de lo que señala el texto legal, mismos que se abordan a continuación.

Prohibición de la subcontratación
En su plática, el funcionario refiere que “la subcontratación está prohibida sin excepción”, y recalca que es importante que eso se entienda de esa manera. Aquí es donde se presenta la primera de las inquietudes ya que esto no es lo que establece la reforma a la Ley Federal del Trabajo (LFT).

El Artículo 12 de la LFT establece que “queda prohibida la subcontratación de personal, entendiéndose esta cuando una persona física o moral proporciona o pone a disposición trabajadores propios en beneficio de otra”. Hasta aquí se entiende que, como lo indica el funcionario, la subcontratación está prohibida; sin embargo, el Artículo 13 del mismo ordenamiento señala que “se permite la subcontratación de servicios especializados o de ejecución de obras especializadas que no formen parte del objeto social ni de la actividad económica preponderante de la beneficiaria de estos”, lo que significa que no toda la subcontratación está prohibida, pues textualmente queda permitida aquella que sea de servicios especializados.

La precisión del Artículo 13 es importante por la siguiente razón: Se indica que se permite la “subcontratación” de servicios especializados, precisamente porque son servicios en los que se pone personal a disposición de otra persona. Esto quiere decir que el tema de los servicios especializados por los que se requiere autorización necesariamente debe consistir específicamente en poner personal a disposición del contratante. Si la intención del legislador fuera que cualquier servicio especializado fuera sujeto de registro en el padrón, entonces este artículo referiría que “se permite la ‘contratación’ de servicios especializados (…)”, pero expresamente se refiere a “subcontratación”, lo que implica que, en términos de la definición del Artículo 12, se entiende como “cuando una persona física o moral proporciona o pone a disposición trabajadores propios en beneficio de otra”.

Además de lo anterior, la ley laboral no tendría por qué prohibir o permitir la contratación o subcontratación de servicios mercantiles o civiles. En el sistema jurídico mexicano no se requiere que la ley laboral autorice o permita la contratación de servicios que son legales. Lo que está prohibido es la subcontratación de personal, salvo la que se refiere a la de servicios especializados.

De lo anterior es posible advertir, de manera inquietante, que la autoridad laboral exponga un criterio que va más allá de lo que la propia LFT establece, haciendo nugatorio lo previsto por el Artículo 13 referido.

Poner personal a disposición
Habiendo definido la premisa de prohibición de la que parte la autoridad laboral, se procede a analizar el criterio referente a lo que deben entenderse por “poner personal a disposición”.

Como la autoridad parte de la base de que no puede existir subcontratación de ninguna clase, elabora un argumento en el que señala que, para identificar si existe o no personal a disposición, “ya no aplica la doctrina de la subordinación”; es decir, que la autoridad ya no se basará en que exista una jerarquía o que el personal en cuestión siga órdenes del contratante, y que ahora el elemento definidor de la puesta a disposición de personal será “que el personal esté bajo el mismo techo del contratante”. Esto es, el criterio de la autoridad laboral se basará ahora en la presencia física del personal en las instalaciones del contratante y no en la supeditación a las órdenes de este último.

“Si tu personal está dando un servicio a un cliente bajo el techo de ese cliente, está en términos de esta Ley a disposición del cliente, porque a disposición del cliente no significa estar bajo órdenes, jerarquía o autoridad del cliente, puesto que, si aconteciera esto, sería una subcontratación de personal. La definición de puesta a disposición que aplicaba en términos fiscales se derogó”, detalló el funcionario.

Al igual que el criterio analizado en el apartado anterior, este tampoco está sustentado en el texto de ley, ya que el ordenamiento laboral jamás hace referencia a ninguna presencia física del personal en las instalaciones del contratante. Resulta inquietante que el criterio de la autoridad no se base en lo que la Ley establece. Afirmar que el hecho de que un trabajador esté bajo el techo de un cliente significa que el primero está a disposición del último es preocupante porque esa no es una relación de conceptos que tenga una lógica en la naturaleza de la relación o que, siquiera, sea algo que el texto legal sugiera.

Ya en un análisis anterior Fiscalia expresó que poner un trabajador a disposición de un cliente no debe ser evaluado bajo la óptica de estar bajo un techo (o las instalaciones del contratante), pues existen actividades que se realizan “bajo el techo” de un cliente que no implican que, en su naturaleza, el trabajador esté a disposición del cliente, pero, además, tampoco el hecho de que un trabajador no se encuentre “bajo el mismo techo” de un cliente tampoco significa necesariamente que el trabajador no esté a su disposición; es decir, pueden darse casos en que un trabajador esté a disposición de un cliente sin estar bajo el mismo techo y, bajo la óptica del criterio de la STPS, no estaría obligado a registrarse en el REPSE.

Con este criterio, que resulta de dos interpretaciones indebidas puesto que se sustentan en algo que la Ley no establece, la autoridad laboral estaría afectando el objetivo de la reforma, al establecer un elemento para excluir de la norma a muchos trabajadores que están siendo subcontratados, de fondo, pero que con el sólo hecho de que no se encuentren dentro de las instalaciones del contratante, es suficiente para quedar fuera del objeto de la Ley.

Reflexiones
Si el objetivo de la ley era asegurarse que, en el fondo, un trabajador que presta servicios para otra empresa tuviera que ser contratado por esta empresa y que gozara de los beneficios y prestaciones de la misma por el hecho real y concreto de estar prestando servicios para esta, resulta que con este criterio de la autoridad, esto no será relevante, pues el hecho generador del supuesto de estar “puesto a disposición” ha dejado de ser ese y se ha transformado en la presencia física del trabajador en las instalaciones del contratante.

Con las facilidades que el trabajo remoto ha dado, resulta sumamente sencillo que los trabajadores sean subcontratados mediante trabajo remoto, y que por esta razón queden excluidos de la protección que la Ley originalmente buscó otorgarles.

No sólo eso, la posibilidad de que los trabajadores sigan sin ser protegidos en sus derechos laborales queda latente, sin importar si el trabajo es manual o es de servicios, con el sólo hecho de que estén ubicados física y geográficamente en una instalación distinta a la de la empresa a la que realmente prestan el servicio; es decir, bajo este criterio la STPS abre la posibilidad de que la empresa que obtiene las utilidades simplemente cambie de sede física, para que se considere que la empresa que tiene los trabajadores no los está poniendo a su disposición.

Por otro lado, se tienen una serie de servicios que sí se prestan en las instalaciones del contratante, pero que su naturaleza es mercantil o civil, en los que de fondo no existe puesta a disposición de personal (en su acepción de origen), y que se verán afectados los prestadores de servicios por obligaciones que la ley no prevé para ellos, y los contratantes por la adquisición de responsabilidad laboral que tampoco el legislador previó para ellos.

De estas ideas se puede ver cómo de una interpretación inadecuada y excesiva a lo previsto por la propia legislación, se pierde el objetivo con el que el legislador buscó originalmente proteger al trabajador.

Finalmente, el criterio de la autoridad no es la última palabra, pues serán los tribunales correspondientes quienes definan cómo deberá ser aplicada la Ley.

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