Más allá del Principal Purpose Test

I. Generalidades Teóricas de las Reglas Anti-Abuso
II. Generalidades Históricas de las Reglas Anti-Abuso
III. El Rol de los Precedentes Jurisdiccionales Foráneos
IV. Los Cuatro Casos Famosos de PPT en RU
          4.1. Caso Burlington
          4.2. Caso Euromoney
          4.3. Caso BlackRock
          4.4. Caso Kwik-Fit
V. Corporate Finance Manual De HMRC
VI. ¿Qué Tiene Todo Esto que Ver con México?
Conclusión
Bibliografia

El 19 de junio de 2023 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el DECRETO Promulgatorio de la Convención Multilateral para Implementar las Medidas relacionadas con los Tratados Fiscales Destinadas a Prevenir la Erosión de las Bases Imponibles y el Traslado de Beneficios, hecha en París, Francia, el veinticuatro de noviembre de dos mil dieciséis.

Esta convención o tratado internacional, conocida entre los especialistas y practicantes de impuestos internacionales como el MLI^[1] de la acción 15 de la Iniciativa BEPS^[2] de la Organización Para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), es un instrumento jurídico único al momento en su clase^[3] que vendrá a constituir un eslabón más de la cadena de acciones necesarias para la de por sí complicada tarea de interpretación y aplicación de tratados internacionales en materia de doble tributación.

Si bien falta un buen tramo por recorrer^[4], la publicación en el diario oficial de la federación de la convención es un primer gran paso para que la misma sea ya una parte importante del Derecho positivo en México.

Este instrumento es de suma importancia ya que revolucionará la técnica de interpretación de tratados de doble tributación firmados por México^[5] y es algo que los practicantes del área de tributación internacional deben conocer y aprender manejar en el mediano plazo ya que, en algunos casos, como es el caso de México, se pondrá en la máxima jerarquía de interpretación en materia tributaria^[6], ya que como como lo señalara Berman (2017:1) el convenio multilateral agrega “capas por encima del texto de los tratados bilaterales”^[7].

En sus comunicados del inicio de junio de 2017, la OCDE manejó para el público en general el tema del MLI como una “modificación a los tratados”; sin embargo, se considera que no es tan sencillo como se comentó en un principio por parte de OCDE, ya que sin decirlo directamente y con estos vocablos, ya en lo técnico, se sobrentiende que el MLI es una modificación selectiva y flexible a través de la forma de una convención autónoma que, como lo señalara Kothari (2017) coexiste^[8] con los tratados con una prevalencia basada en posterioridad en tiempo y, por tanto, en derecho^[9].

Derivado de lo anterior, en cualquier situación en la que se vaya a aplicar un tratado internacional de doble tributación, a partir del 1 de Julio de 2023 hay que considerar, en lo conducente, el contenido de esta convención multilateral^[10]. 

Uno de los artículos más comentados y qué más expectativas ha creado entre los especialistas de impuestos internacionales es el artículo 7 de la convención. Artículo titulado: “Impedir la Utilización Abusiva de los Tratados”. Este artículo se ha vuelto famoso no solo en México sino a nivel mundial porque contiene la llamada “Cláusula PPT^[11]” que es una cláusula general antiabuso o regla GAAR^[12].

Esta cláusula dispone que “no obstante las disposiciones de un Acuerdo Fiscal Comprendido, los beneficios concedidos en virtud del mismo no se otorgarán respecto de un elemento de renta o de patrimonio cuando sea razonable concluir, teniendo en cuenta todos los hechos y circunstancias pertinentes, que el acuerdo u operación que directa o indirectamente genera el derecho a percibir ese beneficio tiene entre sus propósitos principales la obtención del mismo, excepto cuando se determine que la concesión del beneficio en esas circunstancias es conforme con el objeto y propósito de las disposiciones pertinentes del Acuerdo Fiscal Comprendido”^[13].

Como puede apreciarse, a partir del 1 de enero de 2024^[14] la “capa superior jerárquica de los tratados de doble tributación” establecerá que si se concluye razonablemente que la obtención del beneficio del tratado es uno de los propósitos principales en una operación o acuerdo, no se otorgarán los beneficios de tratados, situación que ha despertado preocupación, dudas e inquietudes entre muchos especialistas de impuestos internacionales y/o practicantes del derecho fiscal, al grado de llegar a preguntarse si esto representa o no “el Armagedón de la planeación fiscal” y “si hay algo más allá”.

En el presente trabajo se aborda la cuestión de si ceteris paribus la cláusula PPT representa o no “el fin del camino” para la planeación fiscal internacional y “si hay algo más allá” de la misma.

Partiendo de los conceptos teóricos e historia de las reglas antiabuso en su lugar de génesis, que es el Reino Unido, considerando el rol que tienen los precedentes jurisdiccionales foráneos en el proceso lógico de interpretación de tratados internacionales y analizando cuatro casos  emblemáticos recientemente resueltos en el Reino Unido y viendo la reacción ante los mismos de la autoridad administrativa de ese país, se determinará que no parece ser que la PPT representé el Armagedón de la planeación fiscal, sino que más bien será un parteaguas a una nueva realidad que cambiará la manera de hacer las cosas y que a la larga puede ser que se convierta en un elemento decorativo y anecdótico, en la medida que las legislaciones locales creen disposiciones de derecho interno que se anticipen a aplicación de la misma.   

I. Generalidades Teóricas de las Reglas Anti-Abuso
De manera general puede decirse que existen dos tipos de reglas antiabuso. Por una parte, están las Reglas Generales Anti-Abuso conocidas por sus siglas en Idioma Inglés como GAAR que son reglas de impacto general en contra de planeaciones fiscales, como por ejemplo el artículo 5-A del Código Fiscal de la Federación en México. Por otra parte, están las Reglas Específicas Anti-Abuso conocidas por sus siglas en Idioma Inglés como SAAR que son reglas contra cierta planeación fiscal en específico, como por ejemplo el artículo 15-B de la Ley Federal del Trabajo o el artículo 28 fracciones XXIII, XXVII y XXXII de la Ley del Impuesto Sobre la Renta en México.

Freedman (2016:4) atribuye el nombre de regla GAAR a Graham Aaronson QC, quien presentó un estudio (al que se conoce como Aaronson Report) en el año 2011 al Gobierno de Reino Unido en el que se basó la primera legislación escrita relativa a este tema en el año de 2013^[15].

Con Base en la investigación de Judith Freedman^[16] de 2016 se puede establecer que el concepto de GAAR es un concepto relativamente nuevo, que es un concepto inglés y que deviene de tradición inglesa del derecho común, que fue exportado a la OCDE para efectos de la iniciativa BEPS de la OCDE y esto a su vez exportado al resto del mundo (incluido México por supuesto)^[17].

II. Generalidades Históricas de las Reglas Anti-Abuso
Para entender cómo surgieron las reglas antiabuso, Freedman (2016:1) parte del origen mismo de la proliferación de la planeación fiscal de las empresas multinacionales inglesas y estadounidenses que fueron las primeras en expandirse más allá de sus fronteras después de la primera guerra mundial. Indirectamente, la resolución del famoso caso de Duke de Westminster (1936) ocasionó la proliferación de esquemas de elusión fiscal de empresas multinacionales inglesas y esto, por obvias razones, se replicó por las multinacionales estadounidenses. En este emblemático caso, el ministro Lord Tomlin estableció, entre otras cosas, la famosa frase de que “cualquier hombre está legitimado, si puede, a ordenar sus asuntos de tal forma que el impuesto atado bajo la Ley correspondiente sea menos de lo que de otra forma hubiere sido…”.^[18]

Según Freedman (2016:1) en la época temprana de las controversias en materia fiscal en el Reino Unido (RU), la tendencia en las cortes era a ser muy literalistas en la Interpretación de los códigos legales. Esto fue cambiando (en los años 80's) con el 'Ramsay Approach'^[19] y el 'Arrowtown Test'^[20] creando una doctrina antievasión subyacente en la interpretación, creando, a su vez, una incertidumbre en los contribuyentes que fue muy criticada y poco benéfica para todos los actores. Esto acabó causando que se codificaran en estatuto legal las reglas antievasión^[21].

Por esto es lógico que se sea en el Reino Unido en donde se hayan presentado y estén presentando las primeras controversias a nivel jurisdiccional que están poniendo a prueba la GAAR inglesa, sobre todo en materia financiera, a sabiendas que Londres es el centro financiero del mundo por excelencia.

Por esto es también lógico establecer que “el que lo crea lo puede destruir también” o alternativamente, “quien lo crea, es también quien lo modifica o bien es punta de lanza en su desarrollo”. Por tanto, conocer lo que pasa en Reino Unido con la GAAR y por las mismas razones también con las SAAR, puede otorgar una prospectiva fiel de lo que puede pasar después en otros lares (llámese México) con una regla similar.

Cabe señalar que la GAAR o las SAAR de RU sobre las que se diserta en este trabajo usan un paradigma de MPT (Main Purpose Test) / PPT (Principal Purpose Test) que, para efectos este trabajo, se consideran sinónimos.

Consecuentemente, como este trabajo versa sobre una preocupación por la PPT del MLI de la acción 15 de la iniciativa BEPS plasmada en al artículo 7 del MLI, aunque son cosas diferentes para combatir cosas diferentes, como están basadas en el mismo paradigma, estudiar qué adelantos hay con las SAARs de UK, permite hacer el ejercicio de prospectiva.

III. El Rol de los Precedentes Jurisdiccionales Foráneos
Cuando se habla de precedentes de casos de cortes en otros países, lo aparentemente obvio para cualquier practicante del área fiscal en México es pensar que son irrelevantes y que no tienen nada que ver con la realidad del país, ya que los jueces, magistrados y ministros en México son soberanos y autónomos de hacer la interpretación del derecho y la aplicación de los diversos instrumentos jurídicos vigentes en su esfera jurisdiccional, como mejor les parezca procedente bajo su legislación vigente: sin embargo, se considera que la realidad debe ir mucho más allá de lo que es aparente.

Lang (2013:55) establece que las cortes, los autores y las autoridades fiscales frecuentemente consideran decisiones de cortes foráneas respecto a la interpretación de tratados y que las decisiones de cortes foráneas pueden proveer una guía útil respecto a cómo otros países interpretan y aplican alguna provisión en particular. El autor señala que cortes foráneas son frecuentemente citadas explícitamente por otras cortes cuando están interpretando una misma provisión. Más aun, dice Lang (2013:56), citando a Maisto, que a su vez cita al célebre Saseville, que cuando las cortes nacionales dan importancia a la interpretación de tratados, la OCDE lo discute también para determinar si estas interpretaciones son correctas con respecto al texto del Modelo de la OCDE.

No se necesita investigar mucho para comprobar la fidelidad de lo que señala el profesor Lang.

Por ejemplo, en el emblemático caso de Alta Energy en Canadá en noviembre de 2021, la suprema corte de Justicia de Canadá se remitió al ya citado caso de Duke de Westminster de 1936 para fundamentar en parte su decisión^[22].

Más recientemente, también como ejemplo, se puede señalar que el junio de 2023, el Tax and Chancery Chamber del Upper Tribunal de the Royal Courts of Justice del Reino Unido en su resolución de la apelación del caso de GE Financial Investments citó precisamente a los casos Alta Energy de 2021 y al Caso Crown Forest de 1995^[23], ambos de Canadá.

Sin embargo, Lang (2013:56) aclara que las decisiones de cortes foráneas no resultan formalmente vinculantes en una corte y que el peso que puede dárseles puede variar por una serie de razones. Por ejemplo, si la decisión no fue dada por la instancia más alta de la jurisdicción foránea en cuestión, podría dársele menos peso. Si la decisión fue basada en los comentarios más recientes al modelo de la OCDE, se debe tener cuidado de asegurarse que la corte no haya adoptado inadvertidamente un comentario posterior dándole el mismo valor que el comentario existente. Adicionalmente, dice Lang, no hay seguridad de que una corte foránea haya decidido una cuestión correctamente o que haya dado a una provisión la correcta interpretación, por lo que al final de cuentas la relevancia de una decisión de una corte foránea dependerá en qué tan convincente sea su razonamiento.

Por lo anterior, independientemente del peso que al final de cuentas pueda dárseles o de la mayor o menor convicción que puedan generar, se considera que las decisiones de cortes foráneas respecto a la interpretación de tratados, precios de transferencia, reglas GAAR/SAAR y demás temas de tributación internacional, son un elemento que debe conocerse y estudiarse al momento de pretender resolver una controversia o duda sobre algún tema en concreto.

El desarrollo de la práctica de imposición internacional a lo largo de ya casi 40 años en México ha llevado a reconocer como 'Soft Law' a los comentarios al modelo de la OCDE y como una fuente auténtica para efectos de interpretación de los tratados que los ha llevado a ser derecho positivo de facto a través de los productos interpretativos. Célebres precedentes jurisdiccionales han sembrado estos conceptos entre los practicantes^[24].

Efectivamente, a través de los productos interpretativos que tanto los practicantes del sector privado como del sector público obtienen de la combinación de tratados y comentarios al modelo OCDE (y observaciones a los mismos), los comentarios y sus observaciones pasan a ser materialmente derecho positivo, derecho vigente y por eso deben ser conocidos y estudiados en todo momento por los referidos practicantes.

El hecho de que los comentarios y observaciones emanen de un grupo de trabajo de la OCDE, en donde, si bien participa un funcionario del gobierno mexicano, éste no es un representante popular debidamente votado, ni formal ni materialmente, no es cuestionado actualmente por nadie en México^[25]. La práctica cotidiana acepta esta situación y no se conoce de ninguna controversia o cuestionamiento sobre la legitimidad de los comentarios al modelo de la OCDE y sus observaciones por este hecho.

Siendo que esto es así y probablemente no sólo nunca cambie, sino que se exacerbe en la medida que México siga 'pooleando' o 'conjuntando' su soberanía con otros estados a través de organismos internacionales y convenciones internacionales, la misma suerte deberían sufrir las decisiones de cortes foráneas sobre aspectos cruciales y trascendentes de tributación internacional, máxime que en otras latitudes operan conceptos 'de avanzada' en la doctrina fiscal, en los que México va a la zaga.

Uno de ellos se considera que es la cláusula PPT que, como ya se ha señalado, estará inserta a partir del año de 2024 en el mundo de la aplicación de tratados en México^[26] a través del artículo 7 del MLI de la convención resultante de acción 15 de la iniciativa BEPS de la OCDE, respecto de lo cual toca disertar en este trabajo, pero existen muchos otros sobre cuales es relevante atraer atención y estudio^[27].

Como ya se ha señalado, a golpe de vista, la regla GAAR del del artículo 7 del MLI puede resultar catastrófica para los empresarios que ven en los impuestos una línea más de su estado de resultados o practicantes que hacen su vida profesional alrededor de la consecución de eficiencias fiscales. Incluso pudiera pensarse que 'se ha llegado al fin del camino' y 'no hay nada más allá': que ha llegado el Armagedón a la planeación fiscal internacional.

Sin embargo, aunque parezca increíble, los desarrollos OCDE no son siempre el llamado 'state of the art' o 'la frontera del conocimiento'.

Por una parte, la OCDE no es completamente autónoma. Aunque tiene una estructura burocrática autónoma, al final de cuentas, sus grupos de trabajo están formados por delegados de sus miembros, o marcos inclusivos extendidos, como es el caso del “Inclusive Framework” BEPS, que llevan su experiencia y conocimiento a los temas que trabaja OCDE, por no mencionar que cuando menos en la materia fiscal de la que versa este trabajo y concretamente la iniciativa BEPS, la OCDE recibe mandatos de órganos superiores, en este caso el Grupo de los 20 (G-20).

Por otra parte, la OCDE es 'lenta'. La OCDE es como un “gran mamut o mastodonte”. Sus procesos de desarrollo, consulta individual, cambios a documentos en el seno de los grupos de trabajo, consulta pública, cambios posteriores, publicación y entrada en vigor, se llevan años.

Esto, se considera que es pertinente y correcto, dada la trascendencia de los temas que se tocan. Sin embargo, esto significa que al final de cuentas la OCDE siempre va atrás de la realidad, ya sea porque depende de lo que le traigan sus delegados o porque está sujeta a tiempos que la hacen lenta y burocrática y para cuando obtiene un producto, la realidad pudo ya haber cambiado.

Si OCDE viene atrás de la realidad, qué se puede decir de los países que vienen detrás de OCDE, siguiendo sus directrices. Simplemente que vienen todavía más detrás de la realidad.

El hacer ver estos hechos, es relevante por el tema de clausula PPT del MLI. Lo que a ojos de un país en vías de desarrollo como México parece ser novedoso y la frontera del conocimiento en materia de combate a la planeación fiscal internacional, es algo que tiene más de 10 años ya operando en otras latitudes, concretamente en el Reino Unido y todo parece indicar que “el León no es como lo pintan”.

IV. Los Cuatro Casos Famosos de PPT en RU
Como ya se ha establecido, muchas de las ideas OCDE vienen de sus delegados y de los países políticamente influyentes. Sin duda que el Reino Unido es uno de ellos. Como ya se ha establecido, la regla GAAR de la PPT es un desarrollo inglés previo a BEPS. La iniciativa BEPS de OCDE toma el paradigma inglés para incorporarlo al MLI.

Como ya se ha mencionado también, siendo las empresas inglesas pioneras en el arte de la elusión fiscal internacional^[28], es de esperarse que ya haya habido problemas y controversias con la aplicación de la PPT en el Reino Unido. Efectivamente, a la fecha se conocen cuatro casos famosos en materia de la PPT. Cuatro casos de los llamados 'landmark cases' o casos que se convierten en puntos de referencia, en donde se aborda la PPT: El Caso Black Rock. El Caso Euromoney , el Caso Burlington y el caso Kwik-Fit^[29].

Sorprendentemente, en 2 de los 4 casos han ganado los contribuyentes completamente. En otro de los casos, como ya se analizará, ganó el gobierno en una segunda instancia (había perdido la primera) “por otro motivo” (por un aspecto de precios de transferencia), no tanto por la PPT. En otro, gano parcialmente el gobierno.

En otras palabras, en ninguno de los 4 casos el gobierno “ha arrasado” o “ha aniquilado” a los contribuyentes. Ni siquiera a la autoridad fiscal del Reino Unido que tiene más de 100 años de lidiar con la planeación fiscal internacional le ha sido fácil hacer valer esta moderna arma ante los contribuyentes.

El Cuadro 1 presenta una síntesis de los 4 casos. En este apartado del presente trabajo se analizarán uno por uno los cuatro casos.

Cuadro 1. Síntesis de los 4 casos famosos de PT en RU

Caso Disposición involucrada Ganador Instancia en la que se ganó Burlington SAAR del artículo 12(5) dek Tratado Irlanda con Inglaterra Contribuyente Instancia de apelación ante UT Euromoney SAAR de la TCGA92/S137 Contribuyente Instancia de apelación ante UT (también había ganado la primera ante FTT) Black Rock* Precios de transferencia y la SAAR de Unallowable Purpose de la S 441/442 de Corporation Tax Act 2009 Gobierno Instancia de apelación ante UT (La primera instancia la había ganado el contribuyente ante FTT) Kwik-Fit SAAR de Unallowable Purpose de la S 441/442 de Corporation Tax Act 2009 Parcialmente el gobierno Parcialmenteen instancia de apelación ante UT (la primera instancia la había ganado el gobierno parcialmente ante FTT) * Es con caso de litis dual. Mayoritariamente es un caso de precios de transferencia, pero hay una parte del caso que se refiere a untema análogo a PPT.

Cuadro desarrollado por el autor.

4.1. Caso Burlington
El caso Burlington no es realmente sobre una GAAR. Más bien versa sobre una SAAR contenida en el párrafo 5 del artículo 12 del tratado de Reino Unido Con Irlanda. No obstante, el paradigma sobre el que está montado la SAAR del artículo 12 del tratado de Reino Unido Con Irlanda es básicamente el mismo que el de la PPT del artículo 7 del MLI. Por esto se considera que el análisis de este caso es pertinente para los efectos de este trabajo.

En el Cuadro 2 se presenta una representación gráfica del caso de la empresa Burlington.

Cuadro 2: Representación Gráfica del Caso Burlington.

Cuadro desarrollado por el autor.

Como puede apreciarse, en síntesis, todo empieza con una empresa residente en las Islas Caimán llamada SICL que otorga a una empresa inglesa (Burlington) un préstamo que devenga intereses. Pero estos intereses no se habían pagado, solo se están devengando periódicamente.

SICL vende la cuenta por cobrar del préstamo a un bróker independiente llamado Jeffreries aun 8% de descuento. Posteriormente, Jeffreries vende el mismo préstamo a un vehículo de inversión residente en Irlanda de un administrador de activos estadounidense, también independiente, al precio que lo compró más un margen de intermediación.

Cuando el préstamo está en manos del vehículo de inversión residente en Irlanda, la empresa inglesa paga los intereses devengados del préstamo a la fecha y ahí es donde viene la “cuestión”.

El artículo 12 del tratado de Reino Unido Con Irlanda establece en el párrafo 1: 'Intereses derivados y benéficamente poseídos por un residente de un estado contratante serán gravables sólo en ese estado'.

En otras palabras, en principio, el ingreso por interés de un extranjero residente irlandés de fuente inglesa solo se grava con base en residencia.

En los hechos, la empresa inglesa le retiene al pago de intereses el 20% que es la tasa que marca la Ley Local en el Reino Unido. La empresa irlandesa solicita la devolución basada en el párrafo 1 del artículo 12 citado y ahí viene el problema.

El gobierno del Reino Unido reconoce que la empresa de Irlanda es residente en Irlanda y es el beneficiario efectivo de los intereses, pero se defiende con la cláusula PPT del párrafo 5 del propio artículo 12 que establece lo siguiente:

Las provisiones de este artículo no aplicarán si tomar ventaja de este artículo mediante la creación o asignación de la deuda fue el propósito principal o uno de los propósitos principales de cualquier persona concerniente con la creación o asignación de la deuda con respecto a la cual se pagan intereses.

Toda la litis del caso Burlington fue elucidar si se cumplió o no con esta condición.

Para resolver el caso, el tribunal abordó seis cuestiones trascendentes:

1.- ¿La asignación de deuda para devengar intereses cae en la PPT del artículo 12(5) para ser analizado? Con relación a esto el tribunal dijo que sí, basado en el texto del acuerdo entre las partes.

2.- ¿Qué significa la frase 'el propósito principal o uno de los propósitos principales”?  A este respecto, el tribunal estableció que esto debe determinarse subjetivamente a la luz de la evidencia incluyendo (sin limitarse a) las inevitables e inextricables consecuencias de las acciones de una persona'.

3.- Si SICL era 'persona' para efectos del artículo 12(5) aun a pesar de que no era residente en UK o Irlanda.  Con relación a esto el tribunal dijo que sí.

4.- ¿Qué significa aprovechar? --> Con relación a esto el tribunal dijo que, aunque este término debe ser interpretado en termino negativo, esto no significa que deba haber arreglos o pasos artificiales.

5.- El sujeto de la cuestión del propósito que se requiere por el artículo 12(5) --> Con relación a esto el tribunal dijo:

(…) para que se pueda decir que el vendedor tomo ventaja de una provisión de una provisión de la Ley de UK o de un tratado de UK cuando vende una deuda por un precio que refleja la exención para el comprador de un with-holding tax conforme a dicha provisión...el vendedor debe estar consciente de que la provisión relevante es específicamente el artículo 12(1) del tratado UK Irlanda antes de que pueda decirse que el artículo 12(5) está satisfecho. El solo saber que el comprador tiene derecho a una exención del with-holding tax de UK pero sin saber la base precisa de esa exención es insuficiente para satisfacer el artículo 12(5) incluso, en la medida que transpire que la exención el comprador surge del artículo 12(1).

6.- ¿Tiene la persona que tener un propósito principal para si de tomar ventaja del artículo 12(1)? Con relación a esto el tribunal dijo también que sí.

Al enfrentarse a los hechos, el tribunal tuvo que contestarse a su vez 2 preguntas:

1.- Tuvo el contribuyente (el de Irlanda) como propósito principal para sí en la adquisición de deuda que devenga intereses el aprovechar el artículo 12(1)?

Aquí el tribunal dijo que no. Dijo el tribunal:

(…) creemos que es importante distinguir el propósito de una persona de hacer algo (una razón para hacer esa cosa) respecto del entendimiento implícito que tiene la persona de las consecuencias de hacer esa cosa. En este caso, el contribuyente es una persona largamente establecida y residente en Irlanda y que había recibido el pago de intereses de fuente inglesa muchas veces antes. Al momento, por lo que respecta a las mentes que guían al contribuyente, era un hecho aceptado que el with-holding tax ingles no era un costo permanente para la empresa por su residencia en irlanda. Por ende, inevitablemente la habilidad del contribuyente de recibir el pago de intereses de fuente inglesa sin with-holding tax conforma al artículo 12(1) fue uno de los atributos que consideró cuando consideró el precio que estaba dispuesto a pagar cuando compro la deuda. Esta era una inevitable consecuencia de ser residente en Irlanda y por lo tanto le asiste el derecho del artículo 12(1). A este respecto la exención de with-holding tax de UK del artículo 12(1) no es diferente de los beneficios fiscales que la empresa goza en Irlanda en virtud de su carácter de 'compañía de actividad designada' bajo las Leyes Irlanda. En otras palabras, al igual que esos otros beneficios fiscales, la exención de withholding tax de UK del que gozó el contribuyente fue meramente parte del escenario o arreglo en el que el contribuyente hizo su oferta por la deuda con intereses.

2.- ¿Tuvo SICL (la empresa de Caimán) como propósito principal para sí, en la adquisición de deuda que devenga intereses, el aprovechar el artículo 12(1)?

Según los hechos del caso, al momento de la transacción SICL sabía que habría una segunda venta y que sería a una empresa en Irlanda. Por ende, SICL sabía que habría una exención de ISR para los intereses bajo el artículo 12(1) del tratado UK-Irlanda.

Por ende, las autoridades dijeron que SICL se aprovechó del artículo 12(1) a través del precio de la deuda.

La corte rechazó este argumento ya que según estableció, el artículo 12(5) requiere más que vender por un precio que refleje los atributos del comprador.

Dijo la corte:

(…) es nuestra opinión que hay una diferencia substancial entre el caso de cuando una persona dispone totalmente de una deuda y su derecho a cobrar intereses por un precio de mercado que resulte reflejar el hecho de que el comprador goza de atributos fiscales, entre ellos el de la exención de with-holding tax sobre intereses de fuente inglesa y el caso donde el artículo 12(5) y su equivalente en otros tratados, están apuntados a transacciones que tienen que ver con conductos y treaty shopping .

Así como las transacciones que tienen que ver con conductos y treaty shopping, el artículo 12(5) está limitado a casos donde el transferente retiene intereses económicos indirectamente.

Por ende, la segunda pregunta también debe ser contestada como “No”, lo cual terminó por inclinar la balanza al lado del contribuyente.

La habilidad de SICL de evitar el withholding tax sobre intereses no emana del hecho de que retuvo un interés económico en el interés e indirectamente accedió al artículo 12(1) por la via del contribuyente tomando de ahí beneficio del artículo 12(1), sino emana del hecho de que dispuso de la deuda que devenga intereses totalmente por un precio de mercado y, por tanto, ya no tiene derecho a recibir esos intereses.

El mensaje final que se considera deja el caso de Burlington, es que. como lo señalara la Corte, 'hay consecuencias inevitables de los actos de las personas”. Lo fiscal es parte de ello. Es decir, lo fiscal es efecto y no causa.

Hay que distinguir el propósito de una persona de hacer algo (una razón para hacer esa cosa) respecto del entendimiento implícito que tiene la persona de las consecuencias de hacer esa cosa.

Esto lleva a la obviedad, que seguramente será el factor común de los casos de controversia que lleguen a presentarse en México de que 'en casos de negocios bien' donde lo que se está viendo de origen es el todo y lo fiscal viene por consecuencia, no debería haber un problema con la GAAR o SAAR que tenga un paradigma PPT. Pero en casos donde se altera la lógica y “se pone a la carreta a jalar al caballo” y todo se monta alrededor de lo fiscal, si debería haber problema^[30].

Esto también lleva a la reflexión de que es lógico que la autoridad fiscal vea a 'lo fiscal' como 'el todo' o el 'centro del universo'; como si todo girará alrededor de los impuestos. Sin embargo, en el mundo 'bona fide' de los negocios no es así. Lo fiscal es algo 'que va dentro del todo' pero no es lo principal.

4.2. Caso Euromoney
Para analizar el caso de la empresa Euromoney es necesario conocer un poco sobre un extracto de disposiciones legales de derecho fiscal interno del Reino Unido, concretamente de las secciones 135, 137 y 130 del Taxation of Chargeable Gains Act de 1992 (TCGA92/S135, S137, S138).

De acuerdo a la TCGA92/S135 se entiende básicamente lo que es una reorganización empresarial y en la cual se considera que no hay ganancia en enajenación de acciones cuando se lleva a cabo una reorganización empresarial y por ende no hay un pago de impuesto sobre la renta derivado de la enajenación de acciones.

Sin embargo, la TCGA92/S137 dispone que la sección 135 no resultará aplicable a ninguna venta de acciones si esta forma parte de un esquema de arreglos en los cuales el propósito principal es la evasión del pasivo derivado del impuesto corporativo sobre la ganancia de capital^[31]. Véase el Cuadro 3^[32].

Cuadro 3: Párrafo 1 de Sección 137 del TCGA92.

137 Restriction on application of sections 135 and 136 (1) Subject to subsection (2) below, and section 138, neither section 135 nor section 136 shall apply to any issue by a company of shares in or debentures of that company in exchange for or in respect of shares and or debentures of another company unless the exchange, reconstruction or amalgamation in question is effected for bona fide commercial reasons and does not form part of a scheme or arrangements of which the main purpose, or one of the main purposes, is avoidance of liability to capital gains tax or corporation tax.

Por su parte, la TCGA92/S138 básicamente establece que el contribuyente puede solicitar confirmación a la autoridad fiscal “Her Majesty Revenue and Customs” (HMRC) de que la sección 137 no se activa.

Una parte crucial de la litis del caso EUROMONEY va sobre este tema del texto de la sección 137 que versa sobre “esquema” o “arreglos” y se detonó precisamente cuando se solicitó la confirmación a HMRC bajo la sección 138.

Comentado lo anterior, puede analizarse el caso.

En síntesis, el mismo trata de un cambio de opinión sobre como estructurar la formación de una compañía de inversión conjunta (JV CO). En principio la idea era que el Contribuyente vendiera una participación en una compañía (JV CO) a un Comprador no relacionado. El precio de las acciones se planeaba fuera pagado parte en efectivo y parte en acciones de otra compañía. Véase el Cuadro 4 para una representación gráfica de esta estructura originalmente ideada o planeada.

Cuadro 4: Estructura Originalmente Planeada en Caso Euromoney.

Cuadro desarrollado por el autor.

Sin embargo, posteriormente el Contribuyente enajenante cambia de opinión y establece que el pago del precio de las acciones sería completamente con acciones de otra empresa, sin ninguna parte en efectivo.  Véase el Cuadro 5 para una representación gráfica de esta estructura cambiando de opinión.

Cuadro 5: Estructura Cambiada en Caso Euromoney.

Cuadro desarrollado por el autor.

El contribuyente acude en términos de la sección 138 de TCGA92 a la autoridad HMRC a confirmar que le es aplicable la sección 135 del TCGA92 y ahí viene el conflicto, porque esta confirmación le es negada y posteriormente el juicio en dos instancias: Una resuelta en 2021 y otra resuelta en 2022.

En el año 2021 el tribunal de primera instancia (FTT), resolvió que el concepto de “esquema o arreglo” de la sección 135 se refiere a la transacción “como un todo” para vender las acciones a la empresa compradora, que no limita la posibilidad de cambiar de opinión en cómo hacerla.                                           

El tribunal dijo que el evitar un impuesto no está en el propósito principal de “toda la transacción” y por lo tanto la regla anti-evasión (la SAAR TCGA92/S137) no aplicaba al caso, dando la razón al contribuyente.

La autoridad fiscal apeló esta sentencia y el tribunal de instancia superior (UT) en 2022 concurre en que, dada la evidencia, el tribunal de primera instancia estaba facultado para concluir lo siguiente:

1. Que el esquema o arreglo en el caso era toda una transacción en su conjunto y no solo un cambio de opinión o consideración.

2. Que la evasión fiscal no fue el propósito principal de toda la transacción, independientemente de que 'el propósito principal' requiera de un examen objetivo o subjetivo.

En un segundo punto y asumiendo que el propósito principal se refiera al propósito subjetivo del contribuyente, el tribunal de instancia superior (UT) concluyó que el tribunal de primera instancia estaba facultado para obtener inferencias de diversos hechos como:

• Que el valor del beneficio fiscal era solo 5% de toda la consideración.
• Que el contribuyente no fue exitoso en identificar las potenciales partes negativas de su planeación fiscal.
• Que el contribuyente gasto relativamente poco tiempo, esfuerzo y dinero en su planeación fiscal comparado con la transacción como un todo.

Consecuentemente, el UT sostuvo la decisión del FTT dando la razón definitivamente a Euromoney.

Por lo anterior, el mensaje que puede extraerse del caso Euromoney es que 'el tomar una opción dentro de un todo' no significa que el análisis de si hay PPT o no en el caso en comento se circunscriba a la opción en sí, sino al todo.

Esto es una gran pista que puede aplicarse “a la inversa” por parte de especialistas y practicantes al momento de planear para salvar la famosa economía de opción que a juicio de algunos desaparece con la PPT.

Adicionalmente puede concluirse del caso Euromoney que el fisco no puede ver nada más el arreglo fiscal, sino que está obligado a ver el todo.

Esto es mala noticia para los gobiernos que, por obvias razones como ya se ha comentado, “ve solo el efecto fiscal”. En Euromoney las cortes le corrigen la plana a HMRC y le establecen que “debe ver el todo” y en ese contexto, se entiende que lo fiscal en muchos casos pasa a segundo plano y no es “lo principal”. Conclusión similar a la ya comentada en el caso Burlington.

4.3. Caso BlackRock
Al igual que en Euromoney, para poder entender el caso BlackRock es necesario conocer sobre un extracto de normas de derecho interno del Reino Unido. En este caso las secciones 441 y 442 del Corporation Tax Act de 2009 y sus posteriores reformas.

A estas dos secciones se les conoce como las reglas de “Unallowable Purpose” (propósito no permisible) que son en el fondo una SAAR que causa la no deducibilidad de intereses sobre préstamos basada en un paradigma PPT.

En síntesis, la sección 441 es la que establece que no serán deducibles los intereses que proporcionalmente correspondan al “Unallowable Purpose” o propósito no permisible y la sección 442 es la que define el propósito no permisible.

Una parte crucial de la litis del caso BlackRock va sobre el tema cuanto se atribuye del propósito del negocio al “propósito no permisible”.

La sección 442 en realidad viene de una reforma de del año 2015 y para efectos prácticos es una PPT que básicamente establece que para efectos de la sección 441 un préstamo tiene un propósito no permisible cuando no obedece a razones de negocio o comerciales. A su vez, se entiende que la evasión de un impuesto sólo se considera parte de la razón de negocio o comercial cuando no es uno de los propósitos principales para la existencia del préstamo.

Para efectos ilustrativos, el Cuadro 6 muestra un extracto de la sección 442 del Corporation Tax Act de 2009, en donde destacan para efectos del caso los párrafos 1(b), 4 y 5.

Cuadro 6: Extracto de la Sección 442 del CTA 2009 del Reino Unido.

442 Meaning of “unallowable purpose” (1) For the purposes of section 441 a loan relationship of a company has an unallowable purpose in an accounting period if, at times during that period, the purposes for which the company— (a) is a party to the relationship, or (b) enters into transactions which are related transactions by reference to it,include a purpose (“the unallowable purpose”) which is not amongst the business or other commercial purposes of the company. [F1 (1A) In subsection (1)(b) “related transaction”, in relation to a loan relationship, includes anything which equates in substance to a disposal or acquisition of the kind mentioned in section 304(1) (as read with section 304(2)).] (2) If a company is not within the charge to corporation tax in respect of a part of its activities, for the purposes of this section the business and other commercial purposes of the company do not include the purposes of that part. (3) Subsection (4) applies if a tax avoidance purpose is one of the purposes for which a company— (a) is a party to a loan relationship at any time, or (b) enters into a transaction which is a related transaction by reference to a loan relationship of the company. (4) For the purposes of subsection (1) the tax avoidance purpose is only regarded as a business or other commercial purpose of the company if it is not— (a) the main purpose for which the company is a party to the loan relationship or, as the case may be, enters into the related transaction, or (b) one of the main purposes for which it is or does so. (5) The references in subsections (3) and (4) to a tax avoidance purpose are references to any purpose which consists of securing a tax advantage for the company or any other person.

El caso BlackRock es un caso complicado porque en realidad es un caso de doble litis. Por un lado, es un caso con una problemática de precios de transferencia, que en realidad fue el tema central del caso y la litis por la cual acabó siendo resuelto en segunda instancia a favor del fisco. Por otro lado, un caso con una problemática de un préstamo con un potencial “propósito no permisible” (que en el fondo es una PPT).

No es el objetivo de este trabajo abordar la litis de precios de transferencia, pero resulta inevitable comentarla porque forma parte del caso y de alguna manera está atada a la litis de PPT.

Todo el caso gira en torno a la compra del North American Investment Management Business de Barclays Global Investors a Barclays Bank PLC en diciembre de 2009 que se hizo a través de una empresa residente en los Estados Unidos de América del grupo de BlackRock a la que se le llama en la sentencia del juico LLC 6.

Esta LLC 6 recibió para la operación capital de una empresa residente en Reino Unido a la que se le llama en la sentencia del juico LLC 5, quien a su vez recibió un préstamo con devengo de intereses de una empresa participante de su capital (parte relacionada) residente en los Estados Unidos del grupo de BlackRock a la que se le llama en la sentencia del juico LLC 4.

El Cuadro 7 presenta gráficamente una síntesis de los hechos del caso.

Cuadro 7: Síntesis de hechos del caso BlackRock.

Cuadro desarrollado por el autor.

A LLC 5 en el Reino Unido es a la que se le aplica un procedimiento de auditoría por parte del gobierno y le niegan la deducibilidad de intereses bajo dos argumentos: Uno la pretendida violación de las reglas de precios de transferencia vigentes en el Reino Unido y la otra el “unallowable purpose” del préstamo (el ángulo PPT). Eso desata el caso.

Por el lado de precios de transferencia, la litis era elucidar si el préstamo se hubiera otorgado a una parte no relacionada en una operación comparable.

Por el lado de PPT, la litis era elucidar si su propósito principal es un propósito comercial o su propósito es obtener un beneficio fiscal.

En palabras del tribunal de instancia superior (UT) este segundo tema o segunda litis fue realmente 'inmaterial' porque ya con la resolución del caso por el lado de precios de transferencia, el caso ya estaba decidido; sin embargo, de todas formas, incluyeron argumentos resolutivos en la sentencia respecto del segundo tema, que son la materia prima para el análisis de este trabajo.

En el área de precios de transferencia, el asunto trascedente fue la inexistencia de “covenants” en el contrato del préstamo entre las partes relacionadas (LL4 y LLC5) y por ese motivo tanto el FTT como el UT consideraron que el préstamo en esas condiciones no se hubiera otorgado a una parte no relacionada en una operación comparable.

Curiosamente en el FTT, BlackRock de todas formas ganó el caso porque el FTT consideró que, aunque el préstamo realmente no se hubiera otorgado a una parte no relacionada en una operación comparable, el gobierno no se vio afectado en su interés jurídico porque tanto la tasa de interés del préstamo como las condiciones del mismo eran de mercado. Esto, a la postre, afectó positivamente a la litis de PPT.

En este sentido, el FTT determinó que el préstamo se dio por 2 razones: (1) Por la elusión de impuesto por motivo de la deducción de intereses en el Reino Unido y (2) Por una razón comercial. Es decir, para fondear una adquisición de una negociación de un tercero.

Como se ha comentado, según la legislación (sección 441 del CTA de 2009) debe haber un aproprcionamiento razonable y justo entre los propósitos. En este sentido, FTT aproporcionó, basado en la evidencia, todo el interés a la razón comercial (basado en la asunción de que, por la relevancia del negocio, la adquisición como quiera se hubiera hecho aun a pesar de la no deducibilidad de intereses).

Sin embargo, el UT en la segunda instancia, opinó diferente en cuanto al tema de que “el gobierno no se vio afectado en su interés jurídico porque tanto la tasa de interés del préstamo como las condiciones del mismo eran de mercado”. Si bien, el UT coligió con el FTT en el tema de que tanto la tasa de interés del préstamo como las condiciones del mismo eran de mercado, estableció que el gobierno si se vio afectado en su interés jurídico porque la falta de “covenants” se da precisamente por una estructura artificial que no se hubiera dado entre partes no relacionadas. Atendiendo a esta premisa, la operación nunca hubiera siquiera existido. Por ende, no hubiera habido intereses deducibles. Consecuentemente se considera que el contribuyente está mal. Incumple precios de transferencia. BlackRock pierde el caso.

Por el lado de la litis de PPT, el UT colige con FTT en cuanto a que el préstamo se dio por 2 razones. Pero no está de acuerdo con el aproporcionamiento total a las razones comerciales. EL UT opinó completamente al revés: Si los intereses no hubieran sido deducibles, la LLC 5 no hubiera tomado el préstamo y, por ende, no hubiera aportado el capital a LLC 6 y la adquisición a través de LLC 6 no se hubiera efectuado. 

Como mensaje final o conclusión del caso BlackRock puede establecerse en primer lugar que no puede en realidad considerarse como un caso ganado por HMRC en el tema de PPT porque realmente se perdió por un tema de PT que prevaleció.

Curiosamente, es un caso que se perdió por un aspecto 'formal' que pudo haber sido 'subsanado' deorigen, si quienes diseñaron y planearon la estrategia hubieran establecido covenants 'de mercado'. Visto en retrospectiva “es muy poco motivo para haber perdido un caso tan grande”. Pudo haberse evitado.

En segundo lugar, puede concluirse que al final de cuentas, como se vio en el caso Burlington y en Euromoney, la valoración del tema de “main purpose” (o “principal purpose”) es una cuestión subjetiva. Un tribunal lo vio de una manera y otro viendo la misma evidencia lo vio completamente al revés.

4.4. Caso Kwik-Fit
Habiendo comentado el caso BlackRock, el análisis del caso Kwik-Fit resulta más sencillo porque también versa sobre las secciones 441 y 442 del Corporation Tax Act de 2009 y sus posteriores reformas y su litis también fue determinar si el propósito principal de un préstamo fue un propósito comercial o su propósito fue obtener un beneficio fiscal.

El caso recae sobre una empresa holding residente en el Reino Unido a la que la sentencia del caso llama “Speedy” que con fechas previas al caso en litis había hecho préstamos a otra empresa del grupo de Kwik-Fit en ciertas condiciones a las que, para efectos del análisis del caso, se les llamará “chicas” y que no habían recibido ningún cuestionamiento por parte de las autoridades. Véase el Cuadro 8-A.

Cuadro 8-A: Síntesis de Hechos del Caso Kwik-Fit Antes de la Reestructura.

Cuadro desarrollado por el autor.

Cabe destacar que Speedy lógicamente recibía ingresos por intereses de a otra empresa del grupo de Kwik-Fit, pero no pagaba impuesto sobre la renta porque poseía una cantidad importante de “Non Trading Loan Relationship Deficits”, una especie de pérdidas de capital que resultan amortizables solo contra cierto tipo de ingresos, entre los cuales se encuentran los ingresos por intereses.

Posteriormente, el grupo de Kwik-Fit realiza una reestructura de deuda en la cual se establecen prestamos nuevos a mayores tasas y estas mayores tasas también se le aplican a los prestamos viejos (que antes eran a tasa “chica”) dando por resultado que Speedy tenga mayores ingresos por intereses y que en tres años termine de amortizar sus “Non Trading Loan Relationship Deficits” que de otra manera se hubieran tardado 25 años.

Esto desata la auditoria y los juicios de primera instancia, que perdió parcialmente Kwik-Fit y de segunda instancia que termina ganando el gobierno solo parcialmente.

El Cuadro 8-B presenta una síntesis grafica de estos hechos.

Cuadro 8-B: Síntesis de Hechos del Caso Kwik-Fit Después de la Reestructura.

Cuadro desarrollado por el autor.

Como ya se señaló, la litis del caso era determinar si el propósito principal de los préstamos de la reestructura era un propósito comercial o su propósito era el de obtener un beneficio fiscal.

En este caso el FTT dio la razón a HMRC en el sentido de que los prestamos tenían un “unallowable purpose”, pero no le dio la razón en que todo el interés es “aproporcionable” al unallowable purpose. Lo que era el interés antes del incrementó lo respetó como atribuible al fin comercial.

HMRC apeló esta última cuestión del aproporcionamiento y el contribuyente apeló toda la sentencia.

En el juicio de segunda instancia el UT rechazó ambas apelaciones y sostuvo la no deducibilidad de intereses hasta antes del aumento por un 'unallowable purpose', quedando el caso en una victoria parcial para el gobierno.

El caso Kwik-Fit permite reiterar lo ya aprendido de los casos de Burlington, Euromoney y BlackRock en el sentido de que los casos que de fondo alteran la lógica y el sentido común y que realmente están totalmente motivados por un tema fiscal, bajo la PPT (en cualquiera de sus manifestaciones) es probable que no se sostengan en una corte de Ley.

Asimismo, que en la prueba subjetiva de MPT o PPT cuando la persona es consciente de las consecuencias de sus actos (verbigracia el propósito), es una cosa. Pero, si es subconsciente o subyacente, es otra cosa. Lo primero desata los mecanismos de defensa, lo segundo no debiera.

Por ende, la regla de derecho de la prueba subjetiva de comportamiento sería que si la consecuencia (osea el efecto fiscal favorable) es directa, hay problema. Pero si el efecto fiscal es 'de rebote' o “indirecto” y el individuo tomador de la decisión no estaba realmente consciente de ello al tomar la decisión o lo traía como una condición dada u obvia o consuetudinaria en el modelo de negocio, es en donde se puede salvar de la PPT.

V. Corporate Finance Manual De HMRC
Como podrá haberse notado del estudio de los 4 casos de PPT sobre temas financieros, a pesar de tener diversos mecanismos de defensa basados en el paradigma PPT que pudiera pensarse que es “lo máximo” o “el arma más moderna”, aun una autoridad fiscal experimentada como HMRC, no “la ha tenido fácil” para hacerla valer ante una corte de Ley. Dos casos y medio los ha perdido y uno y medio los ha ganado.

A partir de las experiencias de los casos, HMRC ha aprendido duras lecciones y está tratando de capitalizar la experiencia.

Por lo anterior, el 31 de mayo de 2023 reformó el llamado “Corporate Financial Manual” (CFM) para ir adoptando desde la esfera administrativa los criterios que han establecido los tribunales.

El CFM es una guía administrativa para el personal de HMRC creada originalmente el 16 de abril de 2016 que no es vinculativa para los contribuyentes, pero que muestra a los mismos el sentir de la autoridad.

Sin entrar en detalles, porque rebasa a los objetivos de este trabajo, en el Reino Unido existe una disposición legal fiscal similar a la que existe en los Estados Unidos de América respecto a la obligación de revelar “Uncertain Tax Regime Treatment”.

Freeman (2023: 2) señala que mediante la reforma al CFM y mediante el saber el sentir de la autoridad sobre el “unallowable purpose” de las operaciones de préstamo, indirectamente muchos contribuyentes podrían verse indirectamente afectados en su obligación de revelar “Uncertain Tax Regime Treatment”.

VI. ¿Qué Tiene Todo Esto que Ver con México?
Después de conocer las SAAR con paradigma PPT inglesas y la existencia del CFM, es posible establecer lógicamente hacia dónde pudieran dirigirse las cosas en México.

Por una parte, razonablemente se podría esperar en el mediano plazo la creación de Derecho local codificado con SAARS basadas en un paradigma de PPT/MPT. ¿Para que depender la sofisticación del MLI, cuando se pueden tener reglas en el Derecho local? Esto le evitaría complicaciones a la autoridad fiscal. 

Incluso, también, seguramente en la firma de nuevos tratados de doble tributación bajo el modelo OCDE o en la renegociación de tratados ya existentes, México ya incluya disposiciones del MLI directamente en los tratados^[33]. ¿Para que depender de la capa adicional de MLI, cuando se pueden tener reglas directamente en el tratado de doble tributación en cuestión? Esto también le evitaría complicaciones a la autoridad fiscal. 

Considerando lo anterior, puede ser que al final de cuentas el MLI termine siendo prácticamente decorativo. Lo cual sería paradójico ya que hoy en día se ve al MLI como el “state of the art” o “la frontera del conocimiento” como fuente de derecho positivo. Los practicantes y especialistas del área internacional de la tributación a través de los últimos 10 años han atestiguado lo que tenido que pasar para que el MLI sea hoy una realidad. Vaya situación sería que a la larga por la via Derecho local se busque por una ruta más corta y directa lograr el mismo objetivo o uno similar.

Seguramente también se acabará teniendo un “set” de reglas de la resolución miscelánea fiscal con “normas de procedimiento^[34]” o “reglas de interpretación” del MLI para el que seguramente habrá un comité o área especializada a cargo^[35] o lo que es “peor”, criterios no vinculativos de “un allowable purposes” (algo parecido al CFM de HMRC) o incluso regímenes de revelación de posiciones fiscales inciertas (UTPs) más parecidos a lo que hay en Reino Unido o Estados Unidos, reglas muy diferentes y más operantes que el actual título VI del Código Fiscal de la Federación (régimen de esquemas reportables).

Solo el tiempo lo dirá.

Conclusión
A manera de conclusión global, como ya se ha señalado, se puede establecer que es el Reino Unido quien ha llevado históricamente y lleva aun el liderazgo en el tema del paradigma de PPT.

En el Reino Unido, a pesar de ser el país pionero en la evasión y elusión fiscal y que, por ende, tiene una autoridad fiscal experimentada y avanzada en el combate al tema, “no la ha tenido fácil” en grandes casos que ha litigado y de hecho al momento lleva un marcador desfavorable en las cortes.

Los casos, “ganados o perdidos” por los contribuyentes en el Reino Unido han dejado grandes lecciones y “blue prints” tanto a las autoridades que han buscado codificarlos en su CFM para considerar en lo conducente los criterios jurisdiccionales ya existentes, como para los contribuyentes que seguramente ya están adecuando en lo conducente sus prácticas de planeación también.

Como se destacó a partir del caso Burlington, lo fiscal es efecto y no causa. Esto lleva a la obviedad ya comentada de que los casos 'de negocios bien', donde lo que se está viendo de origen es el todo y lo fiscal viene por consecuencia, no deberían tener un problema con la GAAR o SAAR que tenga un paradigma PPT. Pero en casos donde se altera la lógica y se pone a la carreta a jalar al caballo y todo se monta alrededor de lo fiscal, si deberían tener problema, salvo sus excepciones que confirman la regla, como por ejemplo el caso de Alta Energy en Canadá.

Asimismo, como se destacó a partir del caso Euromoney, 'el tomar una opción dentro de un todo' no significa que el análisis de si hay PPT o no en el caso en comento se circunscriba a la opción en sí, sino al todo, lo cual es una gran pista que puede aplicarse “a la inversa” por parte de especialistas y practicantes al momento de planear, para salvar la famosa economía de opción, que a juicio de algunos desaparece con la PPT.

Adicionalmente, puede concluirse a partir del caso BlackRock que la valoración del tema de “main purpose” es una cuestión subjetiva. Un tribunal (FTT) lo vio de una manera y otro (UT) viendo la misma evidencia lo vio completamente al revés.

Finalmente, puede decirse que el caso Kwik-Fit permite integrar todo lo ya comentado en una regla de derecho de que la prueba subjetiva de comportamiento sería que, si la consecuencia (ósea el efecto fiscal favorable) es directa, hay problema, pero si el efecto fiscal es 'de rebote' (indirecta) y el individuo tomador de la decisión no estaba realmente consciente de ello al tomar la decisión o lo traía como una condición dada u obvia o consuetudinaria en el modelo de negocio, es en donde se puede salvar de la PPT.

Por tanto, el león de la PPT no es como lo pintan. No deberían de tener un miedo excesivo a la PPT, los especialistas y practicantes del área internacional de los impuestos que atienden casos “bien”, en donde el gran todo obedece a una cuestión comercial o de negocios, en donde no hay una conciencia e interés de primer plano sobre lo fiscal por parte de quien toma las decisiones de negocios.

Pero en casos de estructuras artificiales y forzadas en donde conscientemente, en un primero plano, los tomadores de decisiones consideren el beneficio fiscal y monten todo el negocio alrededor de esto, puede ser que si tengan un motivo legítimo de preocupación. Ahí sí probablemente se enfrentarán a un león muy feroz.

Consecuentemente, la manera en que los especialistas y practicantes del área internacional de los impuestos aborden y documenten sus trabajos en estos casos será clave para poder defender su posición en caso de conflicto, quedando ya en manos de los tribunales como van a interpretar el derecho positivo y dirimir las controversias.

¿Tomarán en cuenta en algún sentido los tribunales las lecciones ya aprendidas a partir de los famosos casos ingleses? ¿Terminarán las autoridades fiscales creando sus propias SAAR con un paradigma PPT en su régimen de derecho interno? ¿Se verá generalizadamente la PPT en los tratados de doble tributación nuevos o reformados directamente? ¿Terminará habiendo reglas misceláneas y criterios no vinculativos alrededor de la PPT?

Buenas preguntas que sólo el tiempo ayudará a responder. Por lo pronto, el león sigue dormido. Habrá que esperará a ver en qué casos despierta y, si al final de cuentas. está “bien pintado” o no.

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